Qu’est-ce qu’un contrat de concession ?
La concession est l’une des grandes formules contractuelles du commerce, aux côtés de la franchise, de la commission-affiliation et de la distribution sélective.
Prisée de certains secteurs, elle procure aux fabricants et aux grossistes certains avantages dans la construction d’un réseau commercial robuste, sans non plus souscrire au niveau d’exigence et de contraintes de la franchise, à laquelle on la compare souvent. Car les deux modèles offrent certaines similitudes, comme nous allons le voir.
Cette page passe en revue ce que vous devriez savoir avant d’envisager la concession comme canal d’écoulement vos produits, et notamment si vous hésitez avec la une autre formule.
Et elle permettra aux réseaux établis de challenger le niveau de leurs pratiques, comme de réfléchir à faire évoluer leur forme contractuelle.
“Depuis nos débuts, nous accompagnons le détenteur d’un concept prometteur à développer sa franchise.”
I/ Les principes fondamentaux de la concession
A/ Eléments de définition de la concession
Par le contrat de concession exclusive, une enseigne (le concédant) attribue à un distributeur (le concessionnaire) l’exclusivité de la distribution de ses produits sur une zone donnée.
Les lignes directrices sur les restrictions verticales issues du droit communautaire définissent le contrat de concession comme « l’accord … par lequel le fournisseur accepte de ne vendre sa production qu’à un seul distributeur en vue de la revente sur un territoire déterminé ».
Les principales caractéristiques
- En tant que fournisseur de marchandises, le concédant en est soit le fabricant soit le grossiste ;
- La concession se caractérise par l’exclusivité territoriale – sur une zone de chalandise déterminée – conférée au distributeur pour la revente des produits, et en fait même un élément essentiel du contrat ;
- En contrepartie, le concessionnaire s’engage à se fournir exclusivement chez le concédant et à distribuer exclusivement son catalogue, et il est astreint à une obligation de non-concurrence (dont la portée est toujours discutée) ;
- Le distributeur revend les produits en son nom et pour son compte personnel en tant que commerçant ;
- Il jouit de la notoriété de la marque enseigne et s’évite ainsi d’aller chercher d’autres fournisseurs pour faire tourner son commerce ;
- Le concédant assure la « police » du réseau et veille notamment à ce qu’aucun concessionnaire n’empiète sur le territoire d’un autre membre ni ne le prospecte (ventes actives). Sur ce terrain, un site internet est considéré comme un support passif de ventes : où qu’il réside, c’est le client qui prend l’initiative de se connecter au site internet du concessionnaire de son choix, le cas échéant ;
- Enfin, le contrat de concession peut être établi sur une durée indéterminée (cas plus rare), sinon déterminée mais dans la limite de 10 ans. Il peut ou non être renouvelé par le concédant.
Le cas particulier de la concession automobile
Pratiquée de longue date par les acteurs du luxe ou de la technologie, la distribution sélective a aussi été adoptée par la quasi-totalité des constructeurs automobiles depuis les années 2000.
Depuis 2002, les règlements communautaires d’exemption applicables à ce secteur ne permettent plus de combiner l’exclusivité territoriale (propre à la concession exclusive) et l’interdiction de revendre à des revendeurs non agréés, indispensable à l’étanchéité des réseaux. D’où l’abandon par les constructeurs de la concession exclusive au profit de la cette formule.
Les règles de concurrence ont toutefois conduit les constructeurs à adopter dans leurs contrats une organisation différente entre la vente et l’après-vente :
- Pour la vente des véhicules neufs, les constructeurs peuvent appliquer une distribution sélective quantitative qui leur permet un contrôle du nombre (numerus clausus) et de la localisation de leurs distributeurs ;
- Pour l’après-vente, ils doivent appliquer une distribution sélective qualitative impliquant d’agréer tous les opérateurs répondant aux critères de sélection, sans limitation du nombre ni contrôle de leur localisation.
Nous verrons dans la partie suivante les problèmes particuliers rencontrés par les distributeurs automobiles.
B/ Le cadre légal et réglementaire de la concession
Au même titre que le contrat de franchise, le contrat de concession n’est pas soumis à une réglementation spécifique. Il obéit pour l’essentiel au droit commun des contrats commerciaux, aux principes dégagés par la jurisprudence et à certains textes de droit de la concurrence et de droit européen.
Sa forme et la définition de son contenu sont librement fixés par les parties. Le plus souvent, presque toutes les clauses sont préalablement rédigées par le concédant et imposées au concessionnaire.
L’application de la Loi Doubin
Ici aussi et dès lors que le contrat de concession comprend une clause d’approvisionnement exclusif ou quasi-exclusif, les articles L.330-3 et R.330-1 du code de commerce (ou Loi Doubin) trouveront à s’appliquer. En l’espèce cette dernière vise « toute personne qui met à la disposition d’une autre personne (…) ». Elle ne désigne donc pas une forme de contrat en particulier mais l’existence d’un lien d’exclusivité ou quasi de l’adhérent envers le réseau.
Ensuite les conséquences restent les mêmes, à savoir la remise d’un document précontractuel comportant un certain nombre d’informations obligatoires, 20 jours au moins avant la signature du contrat ou le versement d’une somme éventuellement exigée, etc.
L’application du droit de la concurrence
De la même manière, ces accords devront être conformes au Règlement Européen d’exemption n°330/ 2010 relatif aux ententes verticales.
Au regard du droit de la concurrence, le contrat de concession exclusive est valable (et les refus de vente qu’il entraîne non condamnables) lorsque le bilan économique d’ensemble est positif. Ce qui est le cas quand le contrat :
- Assure un progrès économique (ex. : les services rendus aux consommateurs en sont améliorés),
- Réserve aux consommateurs une partie équitable du profit qui en résulte,
- N’élimine pas la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause,
- N’impose pas de restrictions de concurrence non indispensables pour atteindre l’objectif de progrès économique visé,
- Enfin, lorsqu’une loi ou un règlement justifie les pratiques en cause.
C/ Les secteurs prisés par la concession
L’objectif essentiel d’un contrat de concession est de revendre des produits et non de réitérer un concept commercial.
Il est logique qu’il s’applique exclusivement à la l’écoulement de produits manufacturés (matériel agricole et de T.P., nautisme, bureautique…) et moins dans les prestations de services ou la restauration, où la franchise est davantage de mise.
D/ Les flux financiers du contrat de concession
En principe le concédant se rémunère sur la vente de ses références au concessionnaire, ce qui n’est pas exclusif d’un droit d’entrée et le cas échéant d’une redevance de marque.
Par ailleurs et comme pour d’autres formules, il n’est pas rare que le concédant exige des cautions personnelles et bancaires, une garantie à première demande, un nantissement du fonds de commerce, et/ou une clause de réserve de propriété.
II/ L’exécution du contrat de concession : clauses, obligations respectives des parties et problèmes rencontrés
A/ Les principales clauses du contrat de concession
Disposition | Détails |
La distribution exclusive | Le concédant garantit au concessionnaire qu'il sera le seul à avoir le droit de vendre les produits étant l'objet du contrat. Cette exclusivité territoriale est un élément essentiel du contrat et doit s’inscrire dans l’une de ses clauses, faute de pouvoir s’appliquer. Pour que la stipulation soit valable : • Le secteur géographique doit être clairement défini (région, département, commune…) et l'exclusivité doit être limitée dans le temps - même pour une durée très longue - et tacitement renouvelable ; • Elle peut être limitée à une certaine catégorie de clients (ex. : clientèle de gros). |
L’obligation d’achat exclusif | Le concessionnaire ne s'approvisionne qu'auprès du concédant, et il ne peut vendre des produits concurrents. La durée de validité de cette disposition est limitée par la loi à 10 ans. A l'expiration de ce délai, un nouvel accord peut être conclu pour la même durée. Enfin, elle doit comporter des indications déterminant précisément quels sont les références concernées et idéalement les quantités à acheter. |
Les prix d’achat et de vente | Le prix de vente des marchandises peut ne pas être fixé dans le contrat, mais déterminé ultérieurement par les parties - définition pouvant être faite unilatéralement par le concédant mais de bonne foi. D'autre part, le concessionnaire doit vendre ses produits aux conditions fixées par le concédant. S'il accordait des garanties supplémentaires à ses clients, il n'engagerait alors pas celui-ci. |
L’usage de la marque et de l’enseigne du concédant | Bien entendu, elle doit avoir été dûment déposée et enregistrée. Et le concédant doit être propriétaire de la marque ou titulaire d'un contrat de licence d'exploitation. |
L’assistance technique, commerciale, financière ou comptable du concédant | Contrairement à la franchise, elle n’a rien d’obligatoire dans le contrat de concession. Mais elle permet de renforcer le contrôle du concédant sur le concessionnaire et l'efficacité de ce système de vente. |
B/ Les obligations du concédant et du concessionnaire
La fabricant ou le grossiste est tenu de :
- S’abstenir de procéder à des ventes directes dans la zone exclusive accordée au concessionnaire ;
- Respecter les quotas de livraison sur lesquels il s’est engagé ;
- Garantir les vices cachés des produits fournis ;
- Garantir les prérogatives et l’intégrité de la marque et de l’enseigne dans le secteur géographique accordé ;
- Définir et mettre en œuvre la politique du réseau.
Pour sa part, le distributeur doit :
- Respecter l’exclusivité territoriale des autres distributeurs ;
- Remplir son obligation d’achat exclusif et son quota d’approvisionnement éventuellement prévu au contrat ;
- Régler le prix des marchandises ;
- Maintenir, si le contrat l’impose, un stock minimal de références ou de pièces de rechange pour répondre aux besoins de la clientèle ;
- Assurer les divers services à la clientèle prévus au contrat ;
- Respecter les règles commerciales, de gestion ou autre prévues au contrat ;
- Informer le concédant de l’état du marché, des retours de la clientèle, etc.
C/ Des problèmes notables dans l’exécution des contrats de concession
Premier problème rencontré par les distributeurs, les marges, qui ne sont pas toujours définies dans le contrat. Dans ce cas, l’article L.441-3 du Code de Commerce exige qu’elles soient négociées pour 1 à 3 ans, et définies dans une convention écrite distincte.
Autre difficulté, les investissements spécifiques que la marque exige à la conclusion ou en cours de contrat. Ils peuvent être sécurisés par des prévisionnels reposant sur les perspectives de développement du marché des produits ou services faisant l’objet du contrat et / ou la négociation d’une garantie de durée de la relation commerciale.
Par ailleurs, la concession automobile rencontre des difficultés plus spécifiques encore :
- La négociation des objectifs de vente et les conditions d’accès aux remises variables et aux primes liées à leur réalisation, qui sont essentielles pour la rentabilité, compte tenu de l’importance des rabais consentis aux clients par rapport aux remises de base ;
- Le « multimarquisme » rendu plus difficile par l’évolution récente des principes Depuis 2013, celles-ci permettent aux constructeurs d’exiger des équipes de vente dédiées, des halls d’exposition séparés et éventuellement des sociétés distinctes. L’activité multimarque nécessite alors une étude précise du contrat envisagé et des schémas juridiques compatibles avec ses dispositions ;
- La cession des entreprises : le caractère intuitu personae des contrats limite considérablement la liberté de cession et facilite la politique de concentration du réseau poursuivie par les constructeurs. Il est donc recommandé d’analyser les contraintes contractuelles et les dispositions à prendre pour prévenir un refus d’agrément du constructeur préalablement à la cession elle-même, qui, outre la rédaction des actes de cession, implique le plus souvent une notification à l’Autorité de la Concurrence au titre du contrôle des concentrations.
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III/ La fin et la sortie du contrat de concession
Il faut distinguer deux situations :
A/ Dans le contrat à durée indéterminée
Chaque partie peut mettre fin au contrat à tout moment, à condition d’en informer son cocontractant suffisamment à l’avance, sous peine de devoir verser des dommages et intérêts.
La durée du préavis est librement déterminée par les parties, et elle doit permettre au concessionnaire de prendre ses dispositions pour se retourner.
En cas de résiliation abusive, la partie lésée peut prétendre à une indemnisation. Mais le concessionnaire dont le contrat est rompu par le concédant n’a droit à aucune indemnité de clientèle.
B/ Dans le contrat à durée déterminée
Dans ce cas de figure plus fréquent que le précédent, une partie ne peut mettre unilatéralement fin au contrat avant terme, sauf faute grave ou clause résolutoire expresse.
A terme échu le concessionnaire n’a aucun droit au renouvellement du contrat. Il pourra seulement prétendre à des dommages et intérêts si le refus de renouvellement s’avérait abusif (par exemple si le concédant lui a « laissé croire » audit renouvellement). Un préavis pour la notification de ce refus est donc fortement recommandé.
Enfin, le concédant peut voir peser sur lui une obligation de reprendre les stocks (i) s’il y a une clause de non-concurrence, et (ii) si le concessionnaire a l’obligation de ne plus utiliser la marque ni l’enseigne.
Récapitulatif des avantages et des inconvénients de la concession
Avantages | Inconvénients |
• Pas besoin de transmettre un savoir-faire formalisé, ni de le mettre constamment à jour ; | • Des prestations d'assistance du concédant généralement limitées ; |
IV/ Les points de différenciation entre concession et franchise
La concession consiste en une relation d’exclusivité entre un concédant et un concessionnaire. Si le premier accorde au second ces prérogatives territoriales sur ses produits, le second s’engage à ne distribuer que les références du premier.
Le contrat de concession a pour seul objectif la commercialisation d’une production (notamment automobile, de prêt-à-porter, cosmétique…), là où le franchisage doit permettre la réitération d’une méthode commerciale originale et efficace, qui peut être appliquée aux produits comme aux services.
Si la franchise et la concession se ressemblent tant, il existe aussi entre elles des différences notables, qui vont guider votre choix selon votre stratégie : si un commerçant souhaite davantage d’autonomie dans la revente, il optera plutôt pour la concession. Moins, s’il souhaite utiliser une marque et obtenir une assistance continue. L’exclusivité peut aussi être un critère déterminant.
Faisons un tour d’horizon.
A/ Les obligations essentielles à respecter par les parties
La distinction essentielle entre les deux vient de ce que le franchiseur transmet son savoir-faire et fournit une assistance, alors que le concédant n’y est pas obligé.
Comme en concession le savoir-faire n’est transmis qu’à titre accessoire, le contrat ne pourra pas être requalifié en contrat de franchise. Réciproquement, le franchisé verse un droit d’entrée puis des redevances en contrepartie des avantages consentis, tandis que le concessionnaire, qui ne bénéficie pas de ces prestations, supporte logiquement moins d’obligations financières.
B/ La marque / enseigne à arborer et développer
Comme pour son homologue, le contrat de concession prévoit en général la transmission des signes distinctifs du concédant pour l’exploitation du point de vente.
C/ La sélectivité des distributeurs choisis par l’enseigne
Le franchiseur comme le concédant choisit avec qui il souhaite collaborer. Les deux formules permettent donc de choisir ses distributeurs et s’assurer qu’ils sont tous alignés sur les valeurs de la marque. Un atout pour maintenir une image de marque cohérente sur le territoire national ou international.
D/ La structure d’exercice retenue par l’exploitant
Franchisés et concessionnaires sont tous deux juridiquement des commerçants indépendants de l’enseigne et propriétaires de leur fonds de commerce. En cette qualité, ils sont libres dans leurs actes de gestion et la fixation de leurs prix de revente.
Le concessionnaire peut exercer son activité sous la forme d’une entreprise individuelle ou sous la forme d’une société commerciale (SARL, SAS, SA, SNC, etc.).
Enfin, le concessionnaire est considéré comme un véritable créateur d’entreprise et peut obtenir l’aide aux créateurs ou repreneurs d’entreprises (exonération de charges sociales pendant 1 an), s’il n’est pas placé dans un état de dépendance exclusive vis-à-vis du concédant.
E/ La rémunération due à l’exploitant sous enseigne
En tant que commerçants indépendants, franchisés comme concessionnaires se versent une rémunération qui dépend directement de l’activité de leur point de vente. Ils dégagent un bénéfice qui leur permet de se rémunérer, une fois déduits de leur chiffre d’affaires les frais de structure et les redevances périodiques (d’exploitation et de communication) contractuellement dues à l’enseigne.
F/ Le savoir-faire à transmettre et à entretenir
Contrairement à la franchise où la transmission d’un savoir-faire est une condition indispensable à la bonne réitération d’un concept, un concessionnaire est réputé connaître son métier de distributeur.
Il n’a pas besoin du savoir-faire que le concédant a pu développer pour lui-même ou ses unités succursalistes, mais simplement de son autorisation de distribuer et d‘un privilège territorial de sa part. Ce qui n’empêche pas le concédant de transmettre des informations produits et certaines techniques commerciales, mais à titre purement facultatif.
G/ L’exclusivité territoriale octroyée et son corollaire pour l’approvisionnement
Dans certains cas, le contrat de franchise peut prévoir des clauses exclusives, comme c’est notamment le cas en matière d’approvisionnement ou territoriale. Le contrat se rapproche alors fortement de celui de la concession exclusive, qui repose sur un principe similaire.
Mais ce n’est pas toujours le cas. Selon les contrats, le franchisé peut vendre d’autres produits que ceux distribués par son franchiseur, et peut même se fournir auprès d’autres fournisseurs, et non exclusivement à la centrale d’achat du réseau.
Si l’exclusivité territoriale est intrinsèque au contrat de concession (ce que confirme la jurisprudence), en revanche son absence ne fait pas obstacle à la qualification du contrat de franchise.
Le monopole d’approvisionnement est l’élément principal qui caractérise le contrat de concession, et s’impose au concessionnaire : celui-ci ne pourra se fournir en marchandises que chez le concédant. Il n’a pas la possibilité d’aller chercher ses produits chez d’autres fournisseurs. A l’inverse, le concédant accorde au concessionnaire une exclusivité territoriale et temporelle. Il garantit alors au concessionnaire d’être le seul à qui il fournit ses références sur le territoire où exerce ce dernier, pour une durée limitée dans le temps. C’est une caractéristique imbriquée et réciproque entre les deux partenaires commerciaux.
H/ La propriété et la gestion du stock de produits
Dans les deux cas, le stock appartient à l’entrepreneur indépendant et non à l’enseigne.
Chaque franchisé ou concessionnaire achète, gère et distribue son propre stock et assume l’entière responsabilité de cette gestion, sans possible reprise par la tête de réseau ensuite.
I/ L’assistance procurée par l’enseigne tout au long de la relation
Si le franchiseur est tenu d’une obligation d’assistance technique et commerciale envers le franchisé, dans le contrat de concession, l’assistance reste facultative et peut porter sur des aspects techniques, matériels ou commerciaux.
Mais le concessionnaire étant généralement un professionnel aguerri, elle reste très peu pratiquée.
La feuille du match entre nos deux formules contractuelles :
Franchise | Concession | |
Assistance technique et commerciale | Obligatoire (cause au contrat) | Facultative, bien que parfois souhaitable |
Cadre juridique | Pas de cadre dédié, mais application de l’article L. 330-3 du code de commerce | Pas de cadre dédié, mais application de l’article L. 330-3 du code de commerce |
Vente de biens | Possible | Possible |
Vente de services | Possible | Impossible |
Durée du contrat | De 5 à 10 ans, renouvelable à l’initiative du franchiseur | Indéterminée ou déterminée, 10 ans maximum et renouvelable à l’initiative du concédant |
Exclusivité territoriale | Facultative, bien que répandue | Obligatoire (cause essentielle au contrat de concession exclusive) |
Fixation des prix de revente | Libre | Libre |
Mode d’exercice du distributeur | Professionnel indépendant | Professionnel indépendant |
Mode de rémunération | CA - (Redevances + frais) | CA - (Redevances + frais) |
Propriété du stock | Au franchisé | Au concessionnaire |
Transmission du savoir-faire | Obligatoire (cause au contrat) | Facultative et limitée |
Usage de la marque / enseigne | Obligatoire (cause au contrat) | Obligatoire |
L’œil de l’expert : une certaine porosité entre les formules
Certaines franchises intègrent dans leurs contrats des clauses d’exclusivité d’approvisionnement, notamment quand les produits font partie intégrante du concept et du savoir-faire. Et il est également fréquent qu’elles fassent de même au plan territorial.
Certaines enseignes qui se développent en concession disposent tout de même d’un savoir-faire qu’elles transmettent à leurs concessionnaires. Certains concédants proposent également une assistance à leurs concessionnaires, pour faciliter leur gestion commerciale du point de vente.
Aussi, malgré les différences fondamentales qui existent entre ces deux modes de développement en commerce organisé, des similitudes peuvent apparaître en fonction des contrats.
Des similitudes qui n’ont rien d’étonnant puisque le franchisé et le concessionnaire sont des commerçants indépendants devant tous deux bénéficier de la transmission de signes distinctifs. Le parallèle s’accentue lorsque le contrat de franchise comporte – fréquemment – une clause d’exclusivité territoriale. Pour cette raison, il a même été proposé de qualifier le franchisage de « concession pour les services » ou de forme particulière de concession.
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V/ Avant de rédiger votre contrat de concession…
La rédaction de votre contrat est primordiale dans votre stratégie de développement. Non seulement ce document fige vos droits et devoirs, et ceux de vos distributeurs, mais au-delà il doit refléter votre projet et la qualité de la relation que vous souhaitez développer avec chacun d’entre eux.
Votre contrat doit être préparé et rédigé par un avocat spécialisé dans ce type de conventions, non seulement pour être conforme à la législation en vigueur, mais aussi pour ne pas créer d’écarts flagrants entre les clauses stipulées et la réalité opérationnelle de votre relation à vos concessionnaires.
Si vous n’en connaissez pas, surtout ne vous lancez pas seuls et contactez-nous sans attendre : nous vous orienterons vers un praticien reconnu avec lequel Axe Réseaux travaille en toute confiance depuis des années.
Conclusion
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